法院判不公平到哪里去投诉 探析！从一起投诉举报的行政争议看如何理解法院裁判观点

[优点]

投诉人A在网上购买了50箱葛根茶，并向市场监管局举报某科技公司生产销售的葛根茶成分中含有葛根。因为葛根不是普通食品，产品违法，所以要求查处。当地市场监管局回复称，生产销售添加葛根的葛根茶不存在违法行为，因此不予立案。答不服，向该局的上级市场监管局申请行政复议。维持复议结果，然后提起行政诉讼。一审法院认为，经查，葛根被列入卫生部颁布的《中药材药材标准》**册；卫生部公布的药食同源名录中没有葛根。因此，应当认为葛根茶中添加葛根属于在食品中添加药物，违反了《食品安全法》第三十八条的规定。诉讼中，市场监管局辩称，葛根中添加葛根，符合原国家美国食品药品监督管理局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的批复》(美国食品药品监督管理局函〔2017〕47号)**条、第三条的规定:“一、中药材具有药用、食用、兽用等多种用途。判断中药材是否属于药事管理的关键是界定其用途。三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地食用传统不同，不应强调其药性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得声称功能主治、用法用量等相关内容。”法院认为上述答复只是对非药品经营单位销售中药材问题答复，不适用于本案。一审判决撤销市场监管局对A投诉的答复，重新处理。之后维持二审判决。

[问题]

在这起因投诉举报引发的案件中，两法院均认为，原国家美国食品药品监督管理局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的批复》(美国食品药品监督管理局办函〔2017〕47号)只是对非药品经营单位销售中药材有关问题的批复，不适用于本案。这个裁判的观点应该怎么理解？如果回复不适用于生产销售企业，是否也不适用于餐饮单位？

[评论]

这起行政诉讼案件*大的特点是，法院否定了原国家美国食品药品监督管理局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的批复》(美国食品药品监督管理局检函〔2017〕47号)对涉案产品的适用。这份看似普通的回复，在执法实践和司法实践中被广泛使用，尤其是涉及非食药同源物质的纠纷时，经常被引用来支持非食药同源物质参与生产经营的合法性。但前提是要正确理解答辩的内容和适用场合。

我国《食品安全法》明确规定，生产销售的食品中不得添加药物，但可以添加传统上既是食品又是中药材的物质。至于什么是“药食同源”物质，该法随后规定，“既是食品又是中药材的物质目录”由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定并公布。这就是我们国家传统中医文化衍生出来的“食药同源”观念。目前实行目录管理，禁止在生产经营的食品中添加不在目录内的物质。

药品和非食品药品同源物不能作为食品原料，这是法律明文禁止的条款。除此之外，实践中还有一种情况，就是卖中药材。其实上面的回复说明了一个很简单的道理，那就是对于没有进入药用渠道的中药材来说，其性质与农产品无异。回复称，它们是“不定型”的，而农产品可以自由销售，不需要行政许可，也不符合某个目录，特殊品种除外。还有两点值得注意:**，回复指的是以销售方式经营，而非《食品安全法》中食品领域的大商概念。比如餐饮，同样属于食品经营范畴，不包括在内，显然食品生产不包括在内；二、根据商品销售的目的和预定用途来区分，《批复》只能限于中药材，而不包括成品。至于本案商品，其已明确表示为“葛根茶食品”，其所含的食品原料“葛根”属于中药材性质，不在《食品药品同源目录》中，故无法引用回复证明其产品合规性及生产销售行为合规性。

综上所述，法院认定原国家美国食品药品监督管理局办公厅的复函只是对非药品经营单位销售中药材有关问题的复函，不适用于本案是正确的。《批复》也不适用于餐饮单位生产销售的食品。

作者是市场监管专家、半月谈智库王迪飞。

出版社:中国工商出版社新媒体部(数字出版部)

重点交流执法经验

关注消费者权益保护

市场公平正义

看市场经济浪潮

权威●专业

半月谈沙龙微信

在微信官方账号输入“市场监管半月沙龙”即可查找。