违法行为一定会处罚吗(“没收违法所得”是否属行政处罚？——兼与胡建淼教授商榷)

在修订《行政处罚法》征求意见时，有部分专家对“没收违法所得、没收非法财物”是否能属于行政处罚的一个种类予以质疑，认为上述行为不具有行政处罚之性质。

大家知道，基于“不让违法者通过其违法行为而获益”的这么一个法律原则，我国《行政处罚法》一直将没收违法所得和非法财产列为行政处罚的一个种类。

胡建淼教授撰文认为：“没收违法所得、没收非法财物不属于行政处罚，而是属于行政处罚中的一种配套性的辅助措施。对违法所得和非法财产如何处置与这种处置行为的性质是两个不同的问题。如同执法机关在处罚从事违法行为的当事人时，应当同时“责令当事人纠正违法”一样，执法机关在处罚从事违法行为的当事人时，如果该违法行为有违法所得（如非法经营所得）或形成非法财产（如违法建筑），应当同时“没收违法所得和非法财产”。“没收违法所得和非法财产”不属于行政处罚，而属于实施行政处罚中的一种配套性的追缴措施。......改变上述行为的定性，不会影响这种行为的结果，只是让法律制度更符合理论逻辑而已，使它名正言顺。”

我很赞同胡教授的这个论点，因为程序本身也是人为拟定的，定性是可以探讨的。在理论上，可通过法律来改变没收的法定属性，并非不可以。

我所不能赞同的，是其中的论据部分，胡教授认为：“为什么不把没收违法所得和非法财产定性为处罚，是因为它与行政处罚的特征不符。行政处罚是指......以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。当事人被减损的权益是指“合法”的权益。违法的权益不是真正的权益。违法所得不是当事人的合法财产，理应没收。罚款属于处罚，那是因为当事人所交纳的被罚款项是当事人合法收入中的一部分。如果没收当事人作为从事违法行为工具的车辆，那就属于处罚，因为该车辆本身属于当事人的合法财产，由当事人合法购买，具有合法的所有权。总而言之，处罚是以剥夺和限制当事人的合法权益作为当事人违法的一种代价，目的是迫使当事人吸取教训，不再违法，而不是指对违法所得的处置。”

我的观点是：所称的“被减损的权益是指合法权益”并无法理依据。我认为这里被减损的权益，应指当事人在被查处之时所拥有的权益（包括现金、财产性或者非财产性权益）。合法与非法，是对权益来源的细究。但是，违法的权益是不是“真正”的权益并不重要，重要的是在法律未对其作出评价之前仍由当事人享有或占有，未经过法定程序的处置不可被剥夺。

仅从惩戒角度来理解行政处罚的意义，处罚是以剥夺或限制当事人的权益作为其违法的代价，那么没收违法所得和非法财产则符合了上述要求。按新处罚法的立法精神，将其定性为行政处罚的关键点是“剥夺与限制”。（原载于 ：王涤非法研）