刑法中的类推解释被禁止(法考刑法笔记之：刑法的基本原则，解释和效力)

刑法的基本原则

一，刑法的基本原则：罪行法定原则，平等适用刑法原则，罪刑相适应原则。

罪刑法定原则。

法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑。思想基础是民主主义和人权主义。

罪行法定原则的基本内容：

1.事前的罪行法定（禁止溯及既往），例外情况是不禁止有利于被告人的溯及既往。

2.成文的罪刑法定（排斥习惯法）：一，习惯法不能作为刑法的渊源。二，刑法必须由本国通用文字表述。三，行政规章不能规定犯罪与刑罚。四，判例不得作为刑法的渊源。

3.严格的罪行法定（禁止类推解释）例外情况是不禁止有利于被告人的类推解释。

4.确定的罪刑法定（刑罚法规的适当）：一，明确性。刑法的法规必须清楚，明了，不得含糊其辞，更不得引起歧义。二，禁止处罚不当罚的行为（犯罪圈）。三，禁止绝对不定期刑（刑罚量）。四，禁止不均衡，残虐的刑罚。

平等适用刑法原则

任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

基本含义：1.平等追究：认定，量刑，执行刑罚。2.平等保护：对刑法保护的合法权益予以平等的保护。3.反对特权，反对歧视。

本质：1.对不平等的抽象排斥。2.对实质正义的追求。

罪刑相适应原则

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。

基本含义：重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。

具体要求：刑罚要与犯罪性质相适应，要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。

刑法的解释：是对刑法规定意义的说明。

刑法的解释方法和解释理由

一，解释的效力。

1.非正式解释（无权解释，学理解释）：学术机构和学者个人所做的解释。

2.正式解释（有权解释）：分为立法解释和司法解释。

立法解释：立法机关（全国人民代表大会常务委员会）所做的解释。

司法解释：*高法，*高检所做的解释。

3.效力位阶：立法解释大于司法解释。

4.正式解释和罪行法定原则：任何解释都不得违反罪刑法定原则的要求，现有的立法解释和司法解释也不因为纳入有权解释而被当然认为符合罪刑法定原则。

二，解释的方法。

解释的技巧（方法）

1.平义解释：按照*平白的字意进行解释。

2.宣言解释：当法条含义不明，理解存争议，以往解释不妥当，选择与以往不同的更为妥当的解释。即对法条的再定义，对法条含义的再选择。

3.缩小解释：（限制解释）法条文字的通常含义，比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如聚众淫乱罪中的聚众缩小解释为具有一定的公然性。

4.反对解释：根据法条的正面描述，推导其反面含义。一，当存在甲乙两种相反的情形时，根据刑法条文，推导其反面含义。二，当存在A和B两种类似的事实时，刑法就A做出规定，那么B就应当得出与A相反的结论。

5.补正解释：刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正以阐明刑法的真实含义。

6.扩大解释：对用语通常含义的扩张，但不能超出用语可能具有的含义。例如：金融机构扩大解释为包括自动取款机，开设赌场扩大解释为包含赌博网站。，

7.类推解释：将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。导致入罪的类推解释违反罪行法定原则，因此禁止。例外情况：不禁止有利于被告人的类推解释。

三，解释的理由

1.文理解释：按照文字的字面意义进行的一种法律解释。

2.体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范的旨意。例如：抢劫罪中的胁迫只包括以暴力相威胁，强奸罪中的胁迫就包括敲诈勒索罪中的胁迫行为，如揭发隐私，毁坏财物。

同类解释从属于体系解释。先列举几个例子然后用等，其他来兜底概括。不能随意扩大，应当找出前面例子的共同特征，然后按照列举的内容，性质进行同类解释。

3.当然解释：入罪时，举轻以明重。出罪时，举重以明轻。（用当然解释时要注意：首先要判断行为是否符合刑法规定的构成要件，即是不是犯罪。）

4.历史解释：根据制定刑法的历史背景，以及刑法的发展潮流，阐明刑法条文的真实含义的解释方法。

5.比较解释：对比外国的相关立法，理论作为参考资料，借以阐明我国刑法的真实含义。

6.目的解释：根据刑法规范保护的目的，具体情境权衡各种解释理由，阐明刑法条文的真实含义。注意：一，法条含义比较窄时，不能因为目的解释扩大处罚范围。二，法条含义比较宽时，可以通过目的解释限制构成要件的适用范围。

刑法的效力

一，刑法的空间效力：指刑法对地和对人的效力，也就是解决适用于什么地域和适用于哪些人的问题。

1.属地管辖权（域内犯）

犯罪地：即包括犯罪行为实施地，也包括犯罪结果发生地。

领域内：固定领域（领陆，领水，领空），拟制领域（悬挂我国国旗的船舶，航空器，石油钻井台）

法律特别规定的除外：外交豁免权，民族自治地方不适用部分条文，香港澳门基本法所作的例外规定。

2.属人管辖权（国人域外犯）

国家工作人员，军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法。

普通公民在国外犯罪的，原则上适用我国刑法，但犯轻罪，可以不予追究（*高三年以下有期徒刑）

中国公民即包括行为时是中国公民，也包括裁判时是中国公民。

3.保护管辖权（外人域外犯）

外国人，在国外，对我国国家或公民犯罪（犯我），*低三年以上有期徒刑（重罪），适用本法。但按照当地法律不受处罚的除外。（双边犯罪）

4.普遍管辖权（国际犯罪）（劫持航空器罪，贩卖毒品罪。海盗等国际犯罪）：一，中国缔结或参加的国际条约规定的罪行。二，条约义务的范围内：声明保留的除外。三，中国刑法将该行为规定为犯罪。四，可操作性，犯罪人在我国境内。

注意：依次适用属地，属人，保护，普遍管辖权，区分先后。

5.对于外国刑事判决的消极承认（国人域外犯，外人域外犯）

在外国经过审判，任然可以依照本法追究，但已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。

原则：具有独立的刑事管辖权，外国不制约中国。

灵活：国外判决或刑罚执行过，可以考虑免除或减轻处罚。

二，刑法的时间效力：刑法何时起至何时止具有适用效力。包括：生效时间，失效时间，与溯及既往的效力。

刑法的溯及力：刑法生效后，对它生效前未经审判，判决，未裁定的行为是否具有追溯适用效力。

罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，不禁止有利于行为人的溯及既往。即从旧兼从轻原则。

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